El heredero que aún no nace

Un abuelo instituye heredero al nieto que viene en camino. El nieto no llega a nacer. ¿A dónde va la herencia — y tiene el derecho algo que decir sobre las razones? La pregunta, que surgió de un intercambio reciente entre abogados en redes profesionales, parece de bioética; la respuesta está en el derecho civil: qué es exactamente el concebido para la ley, qué puede heredar y bajo qué condición, por qué cinco conceptos que se usan como sinónimos no lo son, por qué matar al heredero excluye de la herencia mientras la interrupción voluntaria no — y dónde está la laguna que sí habría que cerrar.

Por Igor Trujillo Čenčič. Director y Fundador de Conciencia Jurídica.

Un experimento mental — y una advertencia.

Planteemos el caso con todas sus letras, porque los experimentos mentales solo sirven si se piensan completos. Un abuelo, sabedor de que su hijo espera un bebé, otorga testamento e instituye heredero al nieto concebido y aún no nacido. Muere el abuelo. Después, el embarazo se interrumpe — por la causa que sea: una pérdida, una decisión amparada por el marco legal vigente, cualquiera. La herencia, entonces, toma otro rumbo, y alguien distinto termina beneficiado. La pregunta incómoda que este caso obliga a formular es doble: ¿qué estatuto tenía ese heredero que nunca nació? Y si la redirección del patrimonio benefició a quien intervino en que no naciera, ¿tiene el derecho sucesorio algo que decir al respecto?
Antes de responder, una advertencia metodológica que se pide al lector tomar en serio. Este análisis no toma partido en el debate constitucional sobre la interrupción del embarazo: ese marco lo ha trazado la Suprema Corte en una línea de precedentes que aquí se expone y se respeta. Lo que este texto se propone es algo distinto y, me parece, más útil: tomar en serio la pregunta sucesoria — que casi nadie piensa hasta el final — y mostrar que su respuesta exige distinguir categorías que el debate público revuelve todos los días. Quien busque munición para alguna trinchera saldrá decepcionado. Quien busque entender, no.

Qué es el concebido para el Código Civil

El punto de partida es el artículo 22 del Código Civil Federal, y conviene leerlo sin saltarse ninguna de sus dos mitades: la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido “para los efectos declarados en el presente Código”. La técnica es precisa: no se trata de una atribución de personalidad, sino de una ficción jurídica de protección — y una ficción expresamente acotada a ciertos efectos. El artículo 337 completa el cuadro: para los efectos legales, solo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. (Hablo aquí del Código Federal; los códigos locales presentan variaciones que en cada caso concreto deben revisarse.)

En materia sucesoria, la pieza clave es el artículo 1314: son incapaces de adquirir por testamento o por intestado, por falta de personalidad, quienes no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia — y los concebidos, cuando no resulten viables conforme al propio 337. Léase con cuidado, porque aquí está la mitad de la respuesta a nuestro caso: el concebido sí puede ser instituido heredero. Lo que no puede es adquirir de manera definitiva sino hasta que nace y en tanto nace. Su llamamiento existe; su adquisición pende de una condición que la biología resuelve. Y el propio Código lo confirma con una institución que casi nadie recuerda: el capítulo dedicado a la viuda que queda encinta, que suspende la partición de la herencia mientras se resuelve si habrá o no un heredero más, y mientras tanto ordena darle alimentos con cargo a la masa. El sistema completo revela una filosofía coherente: el derecho civil protege expectativas del concebido — enérgicamente, incluso — sin necesidad de fabricar anticipadamente una persona.

Cinco palabras que no son sinónimos

El intercambio que dio origen a este texto me dejó una convicción: buena parte de la confusión pública sobre estos temas nace de usar como sinónimos cinco categorías que el derecho distingue con precisión. La protección jurídica es el escudo que el ordenamiento despliega sobre un bien o un interés — y el concebido la tiene, amplia y expresa. La capacidad es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y para ejercerlos — y se adquiere, dice el 22, por el nacimiento. La personalidad es la condición de persona ante el derecho — que la ficción del concebido precisamente no anticipa, sino que simula acotadamente. La ficción legal es la herramienta técnica por la que el legislador finge, para fines específicos, algo que sabe que aún no es. Y la titularidad de derechos fundamentales es la relación entre una persona y las garantías constitucionales — otra cosa, todavía, que las cuatro anteriores.

La Suprema Corte lleva casi dos décadas sosteniendo, con integraciones distintas, esa misma gramática. Desde 2008 distinguió entre la protección constitucional de la vida en gestación — que es real, y que se intensifica gradualmente conforme avanza el embarazo — y la titularidad de derechos fundamentales, que corresponde a la persona nacida. Sobre esa base declaró en 2021 que criminalizar de manera absoluta el aborto voluntario es inconstitucional, extendió la doctrina al ámbito federal en 2023, y apenas en abril de este año invalidó la cláusula de una constitución local que protegía la vida “desde el momento de la fecundación”, precisamente por otorgar al nasciturus un estatus absoluto que el marco constitucional no le confiere. Quien confunde las cinco categorías llega a conclusiones espectaculares — y espectacularmente erróneas — en cualquiera de las dos trincheras: ni el concebido es un heredero pleno cuya eliminación equivale a la de cualquier persona, ni es jurídicamente nada. Es exactamente lo que el Código dice que es: una expectativa enérgicamente protegida.

El experimento, completo: ¿herencia por eliminación?

Volvamos ahora al caso del abuelo, con las categorías en su lugar — porque al pensarlo hasta el final, el experimento revela algo que su formulación inicial esconde. Para que alguien “herede a falta del concebido”, el camino tiene que estar pavimentado por el propio testamento o por la ley. Y aquí aparece la primera precisión decisiva: como el concebido que no llega a nacer nunca adquiere la herencia, nada transita “a través” de él hacia sus padres. No hay transmisión del que no fue heredero. De modo que el supuesto incentivo económico del caso no nace de la biología: nace de la letra del testamento — de que el testador haya designado a determinada persona como sustituta, o de que las reglas legales aplicables la favorezcan en defecto de disposición. El dilema moral que el caso insinúa existe, en realidad, solo en configuraciones testamentarias muy específicas; y como veremos, son configuraciones que el propio testador controla.

La segunda precisión es la que responde la pregunta fuerte: ¿podría alegarse indignidad para heredar contra quien interviene en que el concebido no nazca? El artículo 1316 del Código Civil Federal enlista las causas de incapacidad para heredar por razón de conducta — lo que la doctrina llama indignidad — y su lógica es inequívoca: se trata de un catálogo cerrado, de interpretación estricta, cuyos supuestos presuponen conductas ilícitas, varias de ellas con condena penal de por medio, cometidas contra el autor de la herencia o su círculo. De ahí se siguen dos conclusiones. La primera: el ejercicio de un derecho reconocido por el orden jurídico no puede constituir, al mismo tiempo, una causa de indignidad — sostener lo contrario equivaldría a reabrir por la puerta del derecho sucesorio lo que la Constitución resolvió por la principal, invirtiendo la jerarquía normativa. La segunda: subsiste, honestamente, una zona gris — la del móvil. El derecho civil conoce desde siempre el fraude a la ley y la causa ilícita; pero hoy no existe norma que capture el móvil en este supuesto, y probarlo exigiría escrutar esferas íntimas que gozan de protección constitucional reforzada. La pregunta es legítima como pregunta. Como pretensión procesal, con el derecho vigente, está destinada al fracaso — y conviene decirlo con esa claridad.

La asimetría: matar excluye, interrumpir no

Un colaborador de esta casa, al discutir el borrador de este texto, me planteó la objeción más seria — y la formuló sin anestesia: si el heredero sustituto mata al heredero principal, queda inhabilitado para heredar; si quien está llamada en sustitución interrumpe el embarazo del instituido que aún no nace, no pasa nada. ¿No es el mismo resultado — la remoción del que estaba antes en la fila — con tratamientos opuestos? La objeción apunta a la raíz de la institución, así que hay que responderla desde la raíz. La indignidad existe por una máxima que el derecho arrastra desde Roma: nadie debe mejorar su posición hereditaria mediante un acto reprochable contra el causante o los suyos. Al indigno no se le impone una pena adicional: se le retira un beneficio que su propia conducta ensució. Y antes de responder, una ironía de letra chica que casi nadie advierte y que anticipa mi conclusión: en la redacción estricta de la fracción I del 1316 — y las incapacidades son de interpretación estricta —, el círculo protegido lo forman el causante, sus padres, hijos, cónyuge y hermanos. El nieto no figura. De modo que incluso el escenario “limpio” de la objeción — el sustituto que asesina al nieto instituido para heredar del abuelo — escapa, en una lectura literal, al catálogo escrito en 1928. Guardemos ese dato: volverá al final.

Vamos al fondo. La asimetría que la objeción denuncia no es un descuido del legislador: es la consecuencia de tres decisiones estructurales del sistema. La primera: la indignidad jamás ha sido una policía de motivos. Sanciona ilícitos consumados — varios exigen condena firme, y el artículo 1341 añade que la incapacidad ni siquiera opera de oficio: debe declararse en juicio, a petición de parte interesada —, y el móvil le resulta irrelevante en ambas direcciones: quien mata al coheredero por celos y no por codicia queda igualmente excluido, y el acto lícito ejecutado con el móvil más interesado del mundo jamás ha configurado indignidad. La segunda: el umbral de la persona, que es exactamente la frontera que trazan los artículos 22, 337 y 1314. Dar muerte al heredero nacido destruye a una persona; la interrupción del embarazo recae sobre el propio cuerpo, respecto de un ente cuya personalidad jurídica nunca llegó a existir. En términos técnicos, ahí no hay “muerte de un heredero”: hay no realización de la condición de la que dependía que ese heredero llegara a existir. Y la tercera, que me parece la decisiva: nadie tiene derecho a que su heredero exista. Las expectativas del testador — por legítimas y entrañables que sean — no son oponibles a la autonomía reproductiva de nadie. La prueba está en el espejo sin aborto: si el abuelo instituye “a los hijos futuros de mi hijo” y éste decide no procrear, o se practica una vasectomía, heredará él mismo o el sustituto designado — y a nadie se le ocurriría tacharlo de indigno por “eliminar” herederos que nunca existirán.

Hay, además, un doble filo que descubre cualquier intento de capturar el móvil, y conviene mirarlo de frente. Si el fuero interno fuera litigable en una sucesión, la misma lógica alcanzaría a la mujer que continúa el embarazo: ¿gestó “por interés” en la herencia del instituido? Un derecho sucesorio que audita las razones íntimas de gestar o de no gestar no protege el patrimonio de nadie; fabrica, en cada sucesión con un nasciturus de por medio, parientes con incentivo económico y legitimación procesal para litigar la decisión reproductiva de una mujer. Y la exclusión no reviviría a nadie: solo redirigiría el caudal hacia otros bolsillos — que serían, precisamente, los de quienes tendrían la acción.

Pero la objeción tiene un mérito que no pienso regatear: perseguir la ratio legis hasta el final sí revela una grieta verdadera. Solo que está una casilla más allá. Cámbiese una sola pieza del experimento: no es la mujer quien decide, sino un tercero — el pariente sustituto, quien sea — el que provoca la interrupción contra la voluntad de la embarazada. Eso es delito en todo el país, con penas agravadas: la despenalización y la doctrina de la Corte protegen únicamente la interrupción voluntaria; hacer abortar a una mujer sin su consentimiento sigue siendo un crimen en todos los códigos penales del país, el federal incluido. Y sin embargo, la letra del 1316 tampoco captura este supuesto: la víctima del delito es la embarazada — que no pertenece al círculo protegido de la fracción I ni es “el autor de la herencia” que exige la fracción XII —, y el nasciturus, como hemos visto, no es persona para estos efectos. El resultado es escandaloso: quien mediante un delito cometido contra la madre elimina al instituido podría, con el código en la mano, heredar en su sustitución. Nótese que el legislador de 1928 sí intuyó el problema de fondo: la fracción IV excluye al culpable de supresión, sustitución o suposición de infante, justamente cuando está en juego “la herencia que debió de corresponder a éste”. Ya entonces se entendía que manipular delictivamente la existencia o la identidad del heredero contamina la sucesión. Solo que lo pensó, como todo su universo, para el niño ya nacido.

Lo digo entonces con todas sus letras, como propuesta de reforma y no como derecho vigente: el legislador debería añadir al catálogo del 1316 a quien sea condenado por interrumpir un embarazo sin el consentimiento de la mujer, cuando el concebido hubiere sido llamado a una sucesión en la que el condenado tenga interés — y, de paso, cerrar el hueco del nieto que la fracción I dejó abierto desde 1928. La propuesta es constitucionalmente impecable: se ancla en una condena penal por un ilícito, protege a la mujer en lugar de restringirla, y satisface la intuición que anima toda esta discusión — que nadie coseche una sustitución removiendo al instituido mediante un acto reprochable. Y no sería ninguna extravagancia: el catálogo ya se ha movido antes — la fracción XII se adicionó apenas en 1997 —, y el derecho comparado lleva años ensanchando las causas de indignidad: España incorporó la violencia habitual y los delitos contra la libertad sexual; Argentina amplió las causales al unificar su código civil y comercial; Colombia las reformó en 2018. Siempre en la misma dirección: proteger a quien es vulnerable, no restringir derechos. Hacia allá apunta también ésta.

La respuesta está en el testamento, no en el pleito

Y aquí está la conclusión que me interesa dejar, porque convierte un dilema aparentemente irresoluble en una tarde de trabajo bien hecha en un despacho. Si un testador quiere que su voluntad no dependa de contingencias biológicas ni de decisiones de terceros — legítimas o no, escrutables o no —, el derecho civil le ofrece desde hace siglos las herramientas exactas: la sustitución testamentaria, que le permite designar expresamente quién hereda si el instituido no llega a existir, no puede o no quiere adquirir; las condiciones lícitas y los legados alternativos, que modulan el destino de cada bien ante cada escenario; el fideicomiso sucesorio, que profesionaliza la administración del patrimonio con reglas de contingencia escritas; y, en el caso de las familias empresarias, el protocolo familiar del que esta revista se ha ocupado a fondo, que ordena todas esas piezas dentro de una arquitectura mayor. Y si lo que preocupa al testador es precisamente el incentivo de nuestro experimento, la salida no es condicionar los derechos de nadie — una condición testamentaria que penalizara el ejercicio de un derecho constitucional se tendría, con toda probabilidad, por no puesta —, sino no colocar la sustitución en manos de quien pudiera tener ese incentivo: designar sustitutos a otros descendientes, a una fundación, a la beneficencia; o mejor aún, un fideicomiso con reglas de contingencia que ningún tribunal tenga que adivinar. El caso del abuelo — ese que parece un dilema de bioética constitucional — se resuelve con dos párrafos bien redactados el día que se otorga el testamento. El testador que prevé, gobierna; el que no, deja su voluntad en manos del azar y de las interpretaciones ajenas.
Cierro donde empecé: en aquel intercambio entre colegas. La mejor discusión jurídica no es la que gana un hilo en redes, sino la que termina en mejores documentos — testamentos que prevén, protocolos que ordenan, cláusulas que evitan el pleito que este artículo apenas imaginó. Protección jurídica, capacidad, personalidad, ficción legal y titularidad de derechos son categorías distintas, y afortunadamente también lo son sus consecuencias. Confundirlas produce discursos encendidos. Distinguirlas produce buen derecho — y, de paso, mejores herencias.
Referencias: Código Civil Federal, arts. 22, 337, 1314, 1316 (fracciones I, IV y XII, esta última adicionada por reforma publicada el 30 de diciembre de 1997), 1318 y 1341, y disposiciones sobre la sustitución testamentaria y la viuda encinta · SCJN: AI 146/2007 y acumulada (2008); AI 148/2017 (2021); AR 267/2023 (2023); resoluciones del Pleno del 20 de abril de 2026 (AR 426/2025 y asunto de Tamaulipas) · Derecho comparado: art. 756 del Código Civil español; arts. 2281 a 2285 del Código Civil y Comercial argentino; Ley 1893 de 2018 de Colombia · Conciencia Jurídica, serie sobre empresa familiar, protocolo y sucesión.